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(21)[德]洛塔尔·库伦：《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译，载《交大法学》2015年第2期。

2017年发布了《G法院问责实施办法（暂行）》。如果不是涉及犯罪的界定的问题，很难引起社会的广泛关注。

其实，法律，包括抽象性法律解释，提供的都只是一种抽象的普遍适用的规则，一旦公布，就是客观的，对其执行和适用的主体都可以有自己的理解，从而会产生多样性，如果要求司法者按照立法者的理解或原意去做，本质上就将法治的统一性与多样性对立起来了。依据该授权，联邦最高法院于1938年制定了《联邦民事诉讼规则》。2017年的《G省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》《G省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》《G省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》。[xxi]参见[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第80页。这从另一个侧面说明地方法院出台司法解释性文件问题的复杂性。

[viii]参见于同志：《刑法案例指导：理论·制度·实践》，中国人民公安大学出版社2011年版，第158页。表一 从统计学的角度看，无论是每年度还是总计，行政事务类规范性文件的数量都占据高级人民法院发布的规范性文件的大部分，实体性规则的抽象规范性文件数量最少，不过，这种类型的规范性正是引起争议的那一部分 如前所述，无论是我国《立法法》，还是最高人民法院的文件，都没有肯定高级人民法院发布司法解释性文件行为的合法性，但最高人民法院的相关意见中并没有禁止高级人民法院发布其他规范性文件来指导或影响地方法院对案件的裁判。司法改革是实现国家治理体系和治理能力现代化目标的重要途径。

如果对适用法律有争议时，一般通过请示上级法院，直至请示最高人民法院，从而最终保证所适用规则的统一性。在有了统一的规则的基础上，法院在适用法律时只要严格按照法律规定裁判就可以了。抽象规范性文件是与具体的规范性文件相对的。[xvii]如《广东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第8条就规定，……（三）各级人民法院、人民检察院制定或者由其会同有关国家机关制定的规范审判、检察工作的意见、规定、办法、指引等规范性文件，应当报送本级人民代表大会常务委员会备案。

如果负责具体审判的法院在适用过程中把对具体问题的判断交由上级法院解决，实际上就是放弃审判权的行使者应承担的责任。监督、指导与领导三者各自的性质是不同，它们在上级对下级的关系中，呈现的影响力从弱至强、从独立到服从。

应该说，这个事例引发广泛的关注的原因主要是地方法院用抽象规范性文件扩大了犯罪圈。[v]这本身就削弱了司法解释性质文件提法的规范意义，也混淆了司法解释性质的文件与其他的规范性文件的界限。当然，法官解释法律的尺度，的确可能影响到法律的内容，如果司法者能动性过强，扩大性解释就可能超出法律文本，从而与立法意图不符，此时，为了平衡立法与司法之间的关系，立法者可以通过再次立法、修法或者解释来修正司法机关作出的解释，以贯彻立法者意图，但出于对司法权的尊重，其效力不能及于已经生效的案件。笔者于本文中根据研究的需要，将高级人民法院发布的抽象规范性文件主要分为司法业务类规范性文件和行政性业务类规范性文件。

这些政策性文件虽然不是司法解释性文件，但是需要法院系统在审判过程中贯彻（只是不能直接援引在法律文书中），从而间接地影响着审判业务的实践，大体上属于其他的规范性文件。然而，在实践中，地方法院尤其是高级人民法院通过发布抽象规范性文件来指导地方审判工作的做法非常普遍，甚至已成为高级人民法院实现本地域统一司法的不可或缺的方法，其中的原因值得思考。这就需要探讨指导性案例制度的效力，在目前条件下，指导性案例实际上的效力非常高，并不利于下级独立行使审判权。在实践中，高级人民法院对于要求解释的请示一般也会对具体的个案的情况也有实际性了解，但毕竟没有参与审判的法律过程，亲历性不够，也容易发生幕后的操作，从而与高级人民法院的审判职能相悖。

只有正确理解了有关法制的统一性，才能从根本上提升国家治理体系和治理能力现代化的能力。与此同时，立法机关一旦作出解释后，司法机关就必须尊重，根据立法机关的解释或新的立法来裁判此后的案件，从而在立法与司法之间产生良性的互动。

参见前注（1），荣振华文。本质上来讲，任何发布抽象规范文件本质上仍然是一种立法权的体现。

对于上一级法院而言，除了直接行使审判权，还可以通过层级审判监督的方式来行使审判权，从而保证法治的实现。李新天，华南理工大学法学院博士研究生。[xii]任东来：《美国最高法院刍议》，《美国研究》2002年第2期。这其实就是人们通常所讲的司法解释，只不过，根据我国《立法法》和全国人大常委会的相关决定，司法解释权只能由最高人民法院行使，地方法院不能够出台司法解释，因此才用了司法解释性质文件这个名称。虽然从名称上看，它们多使用指导意见、参考意见、疑难问题解答，但是在实践中下级法院必须执行。作者简介：夏正林，法学博士，华南理工大学法学院教授。

地方法院尤其是高级人民法院发布司法规范性文件的初衷是为了保证法制的统一性，然而，各高级人民法院出台司法规范性文件至多只能保证其辖区内的法制的统一性，而不能保证全国法制的统一性，反而有可能造成不同地方法制的割裂。[xvi]这种做法的优点比较简单易行，不需要在制度上作比较大的变化，在实践中的可行性程度比较高，有些地方实际上也开展了这项工作。

[xvi]参见马永贵：《地方人大监督司法工作研究》，湖北人民出版社2007年版，第75~77页。第三，高级人民法院发布抽象规范性文件使原本就存在的司法行政化倾向更加突出。

现代国家通过法治的方式，治理和整合社会力量，从而达成社会的共识和秩序的统一性。地方法院还必须根据上级法院的解释、指示在具体的个案中进行适用，这才算完成法治治理环节的统一。

程序性规范的发布对于填补法院组织法和诉讼法的规范空白，保证司法工作的正常开展具有重要的意义。[ix]参见范愉：《关于法律解释的几个问题》，载江伟主编：《民事审判制度改革研究》，中国政法大学出版社2003年版，第547页。谷川：《高级人民法院司法解释性文件的功能分析》，《河北法学》2016年第1期。第二，高级人民法院需要制定程序性规范指导下级法院规范工作。

首先，法律，包括立法机关的解释，以及最高人民法院的司法解释，无论它们的内容多么具体，其与具体的案件并不直接关联，都还是属于提供抽象规则的行为，法院在具体的审判或个案中还必须要对相关的法律进行具体的解释。为保证法制的统一性，法律的解释权也当然被赋予了立法机关，并以最高人民法院对法律在具体运用中进行解释作为制度补充，这种法律解释制度仍然属于抽象统一的抽象性规则的有法可依。

这类规范性文件多是G省高级人民法院与其他单位一起联合发布的，如与G省社会治安综合治理委员会办公室、G省综治委预防青少年违法犯罪专项组办公室、G省人民检察院、G省教育厅、G省公安厅、G省司法厅、G省人力资源和社会保障厅、共青团G省委员会等共同印发，也有少数是单独发出的，有以法院的名义发布的，也有以法院党组名义发布的。高级人民法院作为党领导的政法单位，就必须通过出台执行性的规范性文件保证地方党组织提出的政策在本法院系统的落实，如G省高级人民法院2015年发布的《关于推动违法犯罪未成年人复学工作的意见》。

然而，高级人民法院发布的对外行政事务规范性文件，表明了高级人民法院职能在实践中的复杂性和多元性，并不限于宪法和法律确定的审判职能。根据G省法院年鉴的记载，G省高级人民法院于2015年至2017年三年间共发布重要规范性文件74件，包括行政事务类48件，占比为66.2%，司法业务类26件，占比为33.8%。

高级人民法院发布抽象规范性文件本质上属于制定抽象性规则的行为，与审判权行使的本质是相悖的，更重要的是，由地方法院进行司法解释不仅不利于全国法制的统一性，而且会加重已存在的司法行政化倾向。[vi]参见董鸣：《我国地方法院审判规范指导发展机理研究》，《法律适用》2012年第1期。正确的做法不应当是使高级人民法院发布抽象规范性文件来指导审判业务这种做法合法化，而是应该改革目前的审级制度，增加审级，在目前两审终审的基础上增加一个审级，使高级人民法院成为绝大多数案件的终审法院，使其能够通过具体案件的审理来保证法律在本地区的统一适用。[iii]笔者认为，从根本上解决这个问题，还需要系统地考察高级人民法院的所有发布抽象规范性文件的行为。

事实上，如前所述，最高人民法院在其发布的有关文件中也提到要求地方法院发布统一审判标准。文章来源：《政治与法律》2019年11期 进入专题： 高级人民法院 抽象规范性文件 司法解释性文件 层级审判监督 。

四、高级人民法院职能的明确 针对高级人民法院制定抽象规范性文件带来的问题，有学者提出应当通过加强备案审查，加强监督，实现法制的统一性。在实践中，各地方法院（包括高级人民法院）往往不会以司法解释性文件的形式，而是以其他规范性文件的形式发布抽象规范性文件，指导本地方的审判工作。

需要说明的是，有的文件是综合性的，其中既包含着行政性事务，也有程序性的规范，还包含着实体性规则，笔者于本文的统计则是根据规范文件内容的主要方面进行的。[xix]参见马燕：《论我国一元多层级案例指导制度的构建---基于指导性案例司法应用困境的反思》，《法学》2019年第1期。

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